Sektorale Impfpflicht: Gesetz mit Lücken

Am Mittwoch wurde die einrichtungsbe­zogene Impfpflicht wieder Thema einer Anhörung des Gesundheitsausschusses des Deutschen Bundestags. Im Fokus standen zwei Anträge: Die Fraktion der CDU/CSU fordert eine Konkretisierung des Vollzugs der einrichtungsbezogenen Impfpflicht, die Fraktion der AfD fordert die Abschaffung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht.

Bundestag: Erneute Anhörung zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht

Während die Anhörung weitgehend von parteipolitischem Geplänkel von den Antraggebern gegen die Ampelkoalition geprägt war – CDU/CSU: einrichtungsbezo­ge­ne Imppfpflicht ja, aberdas Gesetz sei handwerklich schlecht gemacht; AfD: Corona-Impfungen sind todbringendes Hexenwerk; Ampel: alles sei gut – ergaben sich dennoch zwei interessante Aspekte: Zum einen verfügten die Sachverständigen von Krankenhausgesellschaft über den Deutschen Ca­ritasverband bis zur Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtpflege über keine belastbaren Zahlen, wie viele Beschäftigte durch die einrichtungsbezogene Impfpflicht von einem Betretungs- und Tätigkeitsverbot betroffen sein könnten. Zum anderen zeigte sich, dass einige arbeits- und haftungsrechtliche Fragestellungen durchaus nicht eindeutig beantwortet werden können.

Arbeits- und haftungesrechtliche Fragen bleiben offen

So fragt der Bundesverband privater Anbieter sozialer Dienste (bpa) in seiner Stellungnahme zur Anhörung: „Ist es vertretbar nicht-immunisierte Beschäftigte im Sinne des Gesundheitsschutzes auch ohne Tätigkeitsverbot freizustellen? Können umgekehrt nicht-immunisierte weiterhin zur Sicherstellung der Versorgung eingesetzt werden, ohne dass daraus Regressforderungen entstehen?“ Mit der Ablehnung der allgemeinen Impfpflicht gehöre, so der bpa, die einrichtungsbezogene Impfpflicht auf den Prüfstand. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft geht sogar noch einen Schritt weiter und fordert „die sofortige Aussetzung der in Paragraf 20a Infektionsschutzgesetz geregelten, einrichtungsbezogenen Impfpflicht“. Wohingegen sich die Mehrheit der Sachverständigen für eine einrichtungs­bezogene Impfpflicht ausspricht.

Auch die BZÄK vermisst etliche Antworten

Auch die BZÄK zeigt sich auf dzw-Anfrage kritisch. BZÄK-Präsident Prof. Dr. Christoph Benz: „Der allergrößte Teil der Praxisbeschäftigten (etwa 90 Prozent) ist vollständig geimpft. Grundsätzlich gedacht war die einrichtungsbezogene Impfpflicht (Paragraf 20a IfSG) als ein sinnvolles Mittel, um gefährdete Patientengruppen zu schützen und den nochmals erhöhten Hygieneaufwand, der in den Zahnarztpraxen seit Pandemiebeginn betrieben wurde, zu ergänzen. Durch die Verbreitung der Omikron-Variante funktioniert aber das Argument des Fremdschutzes mit den vorhandenen Impfstoffen kaum noch. Die einrichtungsbezogene Impfpflicht darf auch nicht dazu führen, dass die Patientenversorgung beeinträchtigt wird oder es gar zu Versorgungsengpässen kommt.
Aus Sicht der BZÄK ist zu kritisieren, dass die Norm des Paragrafen 20a IfSG zu viele Fragen offen lässt und weder bei der Frage der Kündigung noch bei anderen Fragen Antworten gibt. So ist es kein Wunder, dass die Behörden innerhalb der Bundesländer durchaus unterschiedlich die Frage beantworten wollen, ob, wann und unter welchen Voraussetzungen ein behördliches Beschäftigungsverbot gegenüber einer nicht ausreichend immunisierten Person auszusprechen ist. Hierfür fehlt es an entsprechenden Kriterien durch das Gesetz. Für die BZÄK darf der Ausspruch von Tätigkeits- beziehungsweise Betretungsverboten nur das letzte Mittel der Wahl sein.“

Wie viele Beschäftigte sind betroffen?

Die wenigen vorliegenden Zahlen sind recht vage. In Rheinland-Pfalz wurden von den rund 175.000 Beschäftigten, die unter die einrichtungsbezogene Impfpflicht fallen, 7.800 als nicht oder nicht ausreichend geimpfte Beschäftigte an die Gesundheitsämter gemeldet. Das teilte das dortige Gesundheits- und Sozialministerium dem „änd“ auf Anfrage mit. Das sind knapp 4,6 Prozent. In NRW ist die Lage noch unübersichtlicher. Das NRW-Gesundheitsminis­terium geht von 800.000 bis eine Million Beschäftigen aus, die hier unter die einrichtungsbezogene Impfpflicht fallen. Etwa 20.000 Beschäftigte wurden hier entsprechend an die Gesundheitsämter gemeldet. Das wären 2,4 bis 1,9 Prozent.
Unklar ist, ob die Zahlen repräsentativ sind, da Einrichtungen nicht verpflichtet sind sich zu melden, wenn alle Beschäftigten geimpft sind. Die 20.000 Meldefälle resultieren aus Einrichtungen, in denen insgesamt 320.000 Beschäftigte unter die einrichtungsbezogene Impfpflicht fallen. Das wären hier dann 6,1 Prozent. Der BZÄK liegen für den zahnärztlichen Bereich auch noch keine konkreten Zahlen vor.
Ob wir hier von einem Problem für die Versorgung oder von einem Problemchen sprechen, lässt sich also noch gar nicht abschätzen.

Handreichung des BMG

Das Bundesgesundheitsministe­rium hat sich bemüht, mit einer „Handreichung“ rechtliche Fra­gen zu beantworten. Doch stehen sämt­liche Formulierungen im Konjunktiv oder sind nicht belastbar: „Bis das Gesundheitsamt über den Fall entschieden hat und gegebenenfalls ein Betretungs- beziehungsweise ein Tätigkeitsverbot ausgesprochen hat, ist eine Weiter­be­schäf­tigung der betroffenen Person möglich.“ Möglich. „Wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden können, besteht auch keine Grund­la­-ge für kündigungsrechtliche Konsequenzen.“ Wann können sie weiter beschäftigt werden? „Weigert sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin, einen Nachweis nach Paragraf 20a IfSG vorzule­gen, kann als letztes Mittel eine Kündigung in Betracht kommen. Hier dürfte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedoch regelmäßig zunächst eine Abmahnung erfordern. Ob die Voraussetzungen für eine Kündigung im Einzel­fall vorliegen, können verbindlich einzig die zuständigen Gerichte für Arbeitssachen entscheiden.“ Auf hoher See und vor Gericht …
Hilfreich ist das alles jedenfalls nicht wirklich.

Was gilt bei Sonderfällen?

Die dzw hat die BZÄK gefragt, was sie empfiehlt, wie die Praxisinhaberinnen und -inhaber mit dem betroffenen Personal umgehen soll? Die Antwort der BZÄK: „Die Empfehlung der BZÄK für die Praxis ist zunächst, mit den betrof­fenen Angestellten zu reden, nicht voreilig zu kündigen, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände, gegebenenfalls unter Einholung eines Rechtsrats,
zu handeln. Ob eine Kündigung gerechtfertigt ist, ist immer Sache des Einzelfalls. Eine Beur­laubung oder Freistellung auch ohne Lohnfortzahlung könnte eine Option sein.“
BZÄK: „Offen ist etwa auch die Frage, wie mit angestellten, bis dato nicht immunisierten Personen um­­zugehen ist, die etwa wegen Elternzeit, eines Beschäftigungsverbots während der Schwangerschaft/Stillzeit oder schlicht wegen langer Krankheit erst nach dem 16. März 2022 wieder in den Praxen tätig werden. Das BMG ist offenbar der Auffassung, dass eine Vorlagepflicht des Immunitätsnachweises erst nach Rückkehr an den Arbeitsplatz besteht. Die Folge wäre dann allerdings bei Nichtvorlage, dass das betriebliche Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot des Paragrafen 20a Absatz 3 IfSG sofort grei­-fen würde, ohne dass es einer behördlichen Entscheidung bedarf. Dies kann jedoch weder im Interesse der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer noch im Interesse der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sein.“

Auf die Dauer schlauer?

Die Geltungsdauer der einrichtungsbezogenen Impfpflicht ist derzeit bis zum 31. Dezember 2022 beschränkt. Vor August/September rechnet niemand mit den ersten verordneten Beschäftigungsver­boten. Doch welchen rechtlichen Bestand werden sie dann noch haben? Artikel 12 des Grundgesetzes regelt: „Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen.“ Ist unter den jetzigen Voraussetzungen die Einschränkung der freien Berufsausübung dann noch verhältnismäßig? Auch das werden Gerichte befinden. Und der unterschiedliche Ermessenspielraum der Gesundheitsämter in den einzelnen Bundesländern, wann sie ein Betretungs- oder Tätigkeitsver­bot aussprechen, wird die rechtliche Bewertung auch nicht vereinfachen.
Man und frau stelle sich die absurde Situation vor, in Regionen mit niedriger Impfquote dürfen Ungeimpfte weiter beschäftigt werden, um die Versorgung zu gewährleisten, in Regionen mit sehr hoher Impfquote würden aber Beschäftigungsverbote ausgesprochen, da hier die Versorgung gesichert wäre.
Dann hätte das Gesetz sein Ziel auf den Kopf gestellt.